Disabilità e lavoro in tempo di pandemia (e oltre): il diniego di smart working nella recente giurisprudenza

*di Marina Capobianco**

Il contributo s’incentra sull’analisi di quattro recenti decisioni che riportano in auge uno dei temi più spinosi del diritto del lavoro degli ultimi anni: il potere datoriale e i suoi limiti. Nello specifico, si esamina il tema del rifiuto del datore di lavoro di accettare l’esecuzione della prestazione lavorativa in modalità agile da parte di lavoratori affetti da disabilità. Ciò alla luce della normativa emanata d’urgenza in materia che, ai fini del contenimento dei contagi da Covid-19 e per tutelare, in un’ottica preventiva, la salute dei lavoratori assicurando, al contempo, la prosecuzione dell’attività lavorativa, ha potenziato il ricorso allo smart working.

Il contributo tenta di rispondere a un interrogativo sorto da più parti: se il lavoro agile possa essere considerato un “diritto” del lavoratore (specie se disabile), riconosciuto anche in circostanze non collegate alla crisi sanitaria. Il dubbio è sorto in considerazione del fatto che il lavoro agile sia pacificamente incluso, da dottrina e giurisprudenza, tra le misure ragionevoli che il datore di lavoro è obbligato ad adottare per promuovere, secondo un approccio antidiscriminatorio, l’inclusione socio-lavorativa nei luoghi di lavoro del disabile e per favorirne l’esecuzione della mansione.

Misure ragionevoli e agilità del lavoro

In materia di disabilità e mercato del lavoro, negli anni si sono susseguiti una serie di interventi legislativi di “matrice europea”1, in aggiunta al sistema di tutele già previsto a livello nazionale2, volti a permettere ai datori di lavoro di contemperare le esigenze economico-organizzative aziendali con quelle dei lavoratori affetti da disabilità. Tra gli interventi più incisivi in materia rileva l’obbligo del datore di lavoro di adottare “soluzioni ragionevoli” negli ambienti di lavoro, vale a dire le misure e gli accorgimenti necessari per permettere al lavoratore affetto da disabilità, congenita o sopravvenuta (anche a causa di infortuni sul lavoro o malattia professionale), di poter svolgere la prestazione lavorativa senza alcuna discriminazione3. Nell’ambito di dette soluzioni si inserisce la “sistemazione dei locali e delle attrezzature” in modo da rimuovere tutte le barriere presenti nei luoghi di lavoro4. L’adozione di queste misure è resa possibile dall’impiego di mezzi tecnologici (dall’intelligenza artificiale, alla robotica, ai big data) che permettono di “assistere” il lavoratore nell’esecuzione della mansione e di “adattare” gli strumenti di lavoro e i locali alla sua disabilità5. Peraltro, tale misura è coerente con l’obbligo posto in capo alle pubbliche amministrazioni e ai datori di lavoro, pubblici e privati, di rendere “accessibile” l’ambiente di lavoro rimuovendo le barriere virtuali che ostacolano l’inclusione dei lavoratori grazie alla libera fruibilità dei siti web, delle applicazioni mobili e di tutti i servizi digitali.6

Nel novero delle soluzioni ragionevoli previste dalla legge rientrano, altresì, la “diversa ripartizione delle mansioni”, con collocamento a mansioni equivalenti (o inferiori, se necessario), il c.d “adattamento dei ritmi di lavoro”, con eventuale adeguamento degli stessi alle esigenze personali del lavoratore, la “riduzione dell’orario di lavoro” ( part-time) nonché la previsione di istituti finalizzati a tener conto delle esigenze terapiche e di controllo medico del lavoratore (permessi e pause)7.

Non essendo prevista alcuna esclusione circa le misure che il datore di lavoro è obbligato a porre in essere a titolo di soluzione ragionevole8, nell’ambito delle soluzioni ragionevoli sembra inserirsi anche il “lavoro agile”, una “modalità” di esecuzione della prestazione lavorativa (e non una nuova forma di lavoro) che prevede la virtualizzazione della sede e/o dell’orario di lavoro dei lavoratori subordinati, inclusi i disabili9. L’inclusione, nel novero delle misure ragionevoli, di accorgimenti di varia natura, tra i quali il lavoro agile, pur se incidenti sull’organizzazione dell’impresa (considerata “intangibile”), si ricava da alcune pronunce che dettano, quale unico limite alle suddette misure, la sproporzione e l’eccessività dell’onere che il datore di lavoro è tenuto a sostenere per adattare orario e sedi di lavoro alla condizione di svantaggio del lavoratore10.

1.1 Lo smart working

Il lavoro agile (trasposizione a livello nazionale, seppur con qualche differenza, dello smart working11) è un istituto introdotto dal legislatore, sulla scia di quanto “di fatto” avviene già da qualche tempo nelle aziende12, con il duplice intento di incrementare la competitività e permettere la conciliazione dei tempi di vita e lavoro13. A questo istituto è possibile accedere mediante “accordo” scritto stipulato tra le parti sia a termine (con possibilità di recesso in presenza di “giustificato motivo”) sia a tempo indeterminato (con facoltà di recesso anche “senza preavviso”, in caso di giustificato motivo, o con “preavviso di 30 giorni”, in assenza di giustificato motivo)14.

L’accordo deve contenere le modalità di svolgimento del lavoro, potendo le parti ricorrere “anche” a forme di organizzazione del lavoro per “fasi, cicli e obiettivi”. Inoltre, l’accordo deve prevedere l’assenza di “vincoli di orario” (salvo quelli imposti dalla legge o dagli accordi collettivi in termini di durata massima giornaliera e settimanale) e della “sede di lavoro”, potendo la prestazione lavorativa essere eseguita “in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno15”. L’accordo deve includere, altresì, il “possibile” impiego di mezzi tecnologici, anche di proprietà del datore di lavoro (il quale è responsabile del loro “buon funzionamento”), messi a disposizione del lavoratore potendo egli eseguire la prestazione lavorativa “senza una postazione fissa16”.

Ancora, l’accordo deve stabilire i tempi di riposo, dovendo il datore di lavoro assicurare al lavoratore il diritto alla “disconnessione” dagli strumenti tecnologici da questi impiegati indicando “le misure tecniche e organizzative necessarie a tale scopo” (dalla chiusura dei server aziendali, alla separazione dei contatti telefonici professionali da quelli personali, sino alla previsione di fasce di reperibilità17).

Da ultimo, l’accordo deve contenere le “forme di esercizio del potere direttivo” dovendo il datore di lavoro rispettare i divieti sul controllo a distanza dei lavoratori, in relazione alla prestazione lavorativa “resa all’esterno dei locali aziendali”, salvo deroghe sugli strumenti impiegati per la registrazione di accessi e presenze18. Inoltre, il datore di lavoro di lavoro è tenuto alla periodica “consegna” al lavoratore agile (e al suo rappresentante per la sicurezza), di una “informativa scritta” contenente i rischi (generali e specifici) “connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro”, specie se svolta “all’esterno dei locali aziendali”, in aggiunta agli obblighi generali derivanti dall’applicazione delle disposizioni in materia19. Agli obblighi del datore di lavoro corrisponde il dovere di “collaborazione” del lavoratore agile che comporta la scelta di un luogo di lavoro esterno ai locali aziendali che consenta l’esercizio della prestazione lavorativa “in condizioni idonee” anche dal punto di vista dell’integrità psico-fisica20.

La stipula dell’accordo non fa venir meno i diritti del lavoratore agile al quale si applica, dal punto di vista retributivo, un trattamento “non inferiore” a quello previsto dalla legge e dai contratti collettivi (compresi quelli territoriali) per i lavoratori che svolgono le stesse mansioni ma solo all’interno dell’azienda”21. Al lavoratore agile si applicano, altresì, le norme in materia di “incentivi a carattere fiscale e contributivo”22, quelle sulla “formazione e certificazione delle competenze”23 e le tutele in materia di “infortuni e malattie professionali”, previsti per la generalità dei lavoratori subordinati24.

Emergenza sanitaria e normativa d’urgenza

Il lavoro agile ha assunto rilievo durante l’emergenza sanitaria configurandosi quale mezzo di “tutela della salute dei lavoratori” in aggiunta agli obblighi del datore di lavoro di adottare le misure necessarie per preservare l’integrità psico-fisica dei dipendenti e quelle volte ad assicurare la sicurezza sui luoghi di lavoro25.

Nell’ambito delle norme emanate d’urgenza per contenere i contagi da Covid19 e per sostenere l’occupazione, rilevano, in primo luogo, quelle finalizzate a applicare il lavoro agile, “in via automatica” (cioè “anche senza accordo individuale”), a “ogni rapporto di lavoro subordinato” (sia pubblico che privato, sia a termine che a tempo indeterminato), prima alle sole “aree a rischio” e, in seguito al protrarsi della crisi sanitaria e per tutta la sua durata, a “tutto il territorio nazionale”, comprese le “attività professionali”, se svolte “nel domicilio del lavoratore o a distanza”26. Con l’emanazione delle successive norme emergenziali, il legislatore ha espresso una “raccomandazione”27 circa l’impiego del lavoro agile cui è seguita la necessità di una sua “prioritaria” applicazione da parte del datore di lavoro privato; per le pubbliche amministrazioni, la legge parla di lavoro agile quale modalità “ordinaria”28.

Nell’ambito della normativa d’urgenza rilevano, in secondo luogo, le disposizioni volte a riconoscere ai lavoratori affetti da disabilità grave e ai lavoratori aventi, nel proprio nucleo familiare, persone affette da disabilità grave29, la facoltà di svolgere la prestazione in modalità agile purché non vi sia una “incompatibilità della mansione resa in detta modalità”. Inoltre, ai lavoratori disabili affetti da “gravi e comprovate patologie” e da una ridotta capacità lavorativa, è accordata la “priorità” nell’accoglimento delle loro domande di lavoro agile30. Da ultimo, la normativa emergenziale – ai fini del rilancio dell’economia e dell’occupazione – riconosce, ai dipendenti del settore pubblico, “genitori di almeno un figlio minore di anni 14”, la possibilità di adottare la modalità agile “fino al termine dell’emergenza sanitaria”, sempre a condizione che tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione da eseguire31.

2.1 Il diniego di lavoro agile durante la crisi pandemica: la casistica

La possibilità riconosciuta ai lavoratori di adottare il lavoro agile durante il periodo legato alla pandemia

– quale strumento di prevenzione e di tutela della salute, oltre che come misura ragionevole32 – è stata sottoposta al vaglio dei giudici i quali hanno affrontato, per la prima volta, il tema del diniego del datore di lavoro di collocare in modalità agile i lavoratori che versano in condizioni di svantaggio o che hanno una situazione familiare particolare, enunciando i principi volti a bilanciare le esigenze aziendali con quelle dei lavoratori e definendo i limiti all’uso del lavoro agile33.

La prima pronuncia, del Tribunale di Grosseto, ha ad oggetto il rifiuto del datore di lavoro di accogliere la richiesta di lavoro agile formulata da un lavoratore disabile, in quanto soggetto a rischio di contrarre l’infezione da Covid1934, sulla base di quanto già accordato ad altri colleghi adibiti alla stessa mansione, in alternativa alla fruizione di ferie. Chiamato a pronunciarsi sulla vicenda, il giudice ha affrontato, in primo luogo, la questione dell’incompatibilità della mansione al lavoro agile addotta dal datore di lavoro quale motivazione del rifiuto, valutando in senso positivo la possibilità di svolgimento della prestazione lavorativa in tale modalità per via dell’assenza di un “confronto diretto” con il pubblico e per la “natura impiegatizia” della mansione resa dal lavoratore.

Il giudice si è poi soffermato, prima, sulle ragioni organizzative del datore di lavoro a giustificazione del rifiuto – ritenendole “pretestuose” a causa della pregressa conoscenza, rispetto all’avvento della crisi sanitaria, della patologia del lavoratore e la circostanza che avesse già fatto richiesta di lavoro agile, dotandosi dei mezzi di lavoro idonei allo scopo – e, dopo, sulle ragioni economiche – ravvisandone una “incomprensibilità” dovuta alla notorietà dell’azienda tale da risultare “illogico” ed “immotivato” un diniego incentrato solo sull’eccessività dei costi36.

Da ultimo, il giudice, si è occupato del periculum in mora. Dopo aver ritenuto sussistente il pregiudizio imminente ed irreparabile derivante dall’impossibilità per il lavoratore di rientrare in azienda – se non a prezzo di comprimere, fino a rinunciarvi, i propri diritti37 – il giudice ha ordinato al datore di lavoro, con “effetto immediato” e sino ad un periodo di tempo predeterminato, di consentire al lavoratore lo svolgimento delle mansioni in modalità agile38.

Alle stesse conclusioni è giunto il Tribunale di Bologna in una controversia avente ad oggetto il diniego del datore di lavoro alla tempestiva richiesta di collocamento a lavoro agile, presentata da una lavoratrice invalida e madre di un disabile grave39. Dopo aver valutato in senso negativo le ragioni addotte dal datore di lavoro per giustificare il rifiuto, compresa la lamentata incompatibilità della mansione con il lavoro agile40, il giudice, ritenendo fondato il timore che, dallo svolgimento dell’attività lavorativa, potesse derivare un pregiudizio imminente ed irreparabile per la propria e altrui salute, ha ordinato al datore di lavoro, con effetto immediato, di collocare la lavoratrice in modalità di lavoro agile dotandola dei mezzi necessari allo scopo41.

In senso conforme si è espresso anche il Tribunale di Roma in un’altra causa avente ad oggetto il diniego del datore di lavoro di accordare il lavoro agile a una lavoratrice convivente con figlio e madre affetti da disabilità, per evitare danni alla propria e altrui salute derivanti dal mutamento della struttura aziendale cui prestare l’attività lavorativa42.

Il giudice, sulla base della valutazione operata “in concreto” sulla specifica attività svolta dalla lavoratrice, ravvisando l’assenza d’incompatibilità della mansione resa in modalità agile e la mancanza di una prova di detta incompatibilità da parte del datore di lavoro43, ha ordinato a quest’ultimo di collocare la lavoratrice in modalità agile, per tutto il tempo di durata dell’assegnazione dell’incarico alla nuova mansione e fino al suo rientro nella struttura di provenienza. In questo caso, però, il giudice non ha ritenuto sussistente il periculum in mora derivante dal temporaneo trasferimento della sede di lavoro della lavoratrice non ravvisando, in tale circostanza, la gravità e la irreparabilità del danno44.

Il Tribunale di Modena è giunto a conclusioni difformi rispetto a quanto deciso nelle precedenti pronunce ritenendo legittima la condotta del datore di lavoro di collocare in ferie il lavoratore anziché accordare il lavoro agile, come da sua richiesta. Il giudice, dopo aver valutato le motivazioni del datore di lavoro a giustificazione del rifiuto – ravvisabili nella sospensione delle attività fino ad attivazione degli ammortizzatori sociali e nell’incompatibilità della prestazione lavorativa resa in modalità agile45- ha chiarito che la “diversificazione” delle mansioni e la “essenzialità” della presenza fisica in azienda del lavoratore, portano ad escludere il ricorso alla suddetta modalità di lavoro, pur avuto riguardo alla condizione familiare del dipendente46.

Diritto al lavoro agile o priorità emergenziale? Per quanto detto, in circostanze ordinarie, le parti possono stipulare o meno l’accordo sullo smart working o addirittura risolverlo, in caso di stipula, essendo la scelta circa tale modalità di lavoro “reversibile”. In circostanze straordinarie, invece, tale opzione non sembra così libera potendo i lavoratori richiedere ed ottenere detta modalità di lavoro anche senza accordo47. La normativa emergenziale ha “funzionalizzato” il lavoro agile al contenimento della pandemia e alla tutela della salute dei lavoratori48. Da strumento volto a incrementare la competitività, agevolando la conciliazione dei tempi di vita e lavoro, lo smart working è divenuto un mezzo di protezione: la priorità accordata a tale modalità di esecuzione della prestazione lavorativa sembra essersi cioè trasformata in un vero e proprio “diritto” al lavoro agile49.

La giurisprudenza sembra essere andata in questa direzione. Dai principi enunciati nelle prime tre decisioni esaminate50 discende, in primo luogo, che – sebbene il datore di lavoro non sia obbligato in via generale ad accettare l’accordo sul lavoro agile in epoca di pandemia – vi è un diritto in capo al lavoratore di “pretendere” tale modalità di svolgimento della prestazione lavorativa51. Ciò vale, a maggior ragione, per i lavoratori affetti da disabilità (specie se grave) ai quali il legislatore accorda un sistema di norme protettive aggiuntive a quelle ordinarie. Ne deriva che il rifiuto di acconsentire a porre in essere misura ragionevoli, quale è il lavoro agile, se non dettato da costi sproporzionati ed eccessivi, si configura, tra gli altri, quale condotta discriminatoria52.

In secondo luogo, dai principi enunciati dai giudici modenesi e romani derivano i limiti al ricorso al lavoro agile, individuati con riferimento all’incompatibilità della mansione svolta in modalità agile – che può essere di natura tecnica (in tal caso, la legge si limita a “raccomandare” tale mezzo) o legata a ragioni economico-organizzative aziendali (in mancanza delle quali la legge riconosce un diritto al lavoro agile)53 – al verificarsi dei quali il rifiuto del datore di lavoro risulta legittimo54. In altri termini, il diritto al lavoro agile deriva dalla fondatezza delle motivazioni addotte dal datore di lavoro circa l’impossibilità di ricorrere a detto strumento o perché è possibile impiegare mezzi alternativi (ferie maturate) o perché vi sono limiti legati alla compatibilità della mansione (essenzialità della presenza in azienda) oppure, infine, perché vi sono ragioni economico-organizzative che ne impediscono il ricorso (eccessività dei costi)55.

In ultima analisi, la normativa emergenziale e le decisioni oggetto di analisi sembrano aver introdotto un nuovo sistema che affianca – alla priorità legata all’emergenza di collocare i lavoratori in modalità agile, sempre che vi siano le condizioni suddette – il diritto al lavoro agile del disabile56 che si sostanzierebbe nell’impiego generalizzato, e quindi non limitato alla durata della pandemia, dello smart working (anche in ossequio all’obbligo, previsto dalla legge, di adozione da parte del datore di lavoro di misure ragionevoli57).

* Odcec Palermo

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1) Tra le fonti europee sul lavoro dei disabili si inseriscono la Direttiva CE n. 654/1989 e la Direttiva UE n. 78/2000. Per approfondimenti si veda, tra gli altri, L. Calafà Le direttive antidiscriminatorie di “nuova generazione”: il recepimento italiano, in Studium Iuris, n. 3, 2004, pp. 873-876; D. Ferri, L’Unione europea e i diritti delle persone con disabilità: brevi riflessioni a vent’anni dalla prima ‘“Strategia”, in Politiche Sanitarie – Salute e Diritto, n. 2, 2016, pp. 118-123.

2) Le fonti nazionali su disabilità e lavoro dei disabili si rintracciano nel D. Lgs. n. 509/1988, nella L. n. 104/1992 e nella L. n. 68/1999, come da ultimo modificata dal D. Lgs. n. 151/2015. Per un’analisi del sistema di tutele introdotto dal legislatore prima e dopo le modifiche apportate dal Jobs Act, si rinvia a M. Cinelli, Sandulli, Diritto al lavoro dei disabili. Commentario alla Legge 68 del 1999, Giappichelli, Torino, 2000; D. Garofalo, Jobs act e disabili, in Rivista del Diritto della Sicurezza Sociale, n. 1, 2016, pp. 89-116.

3) Si tratta delle misure contenute nell’art. 3, co. 3-bis, D. Lgs. 216/2003, introdotto con il D.L. n. 76/2013, in attuazione dell’art. 5 della Direttiva 2000/78/CE e dell’art. 2 della Convenzione ONU del 2006, ratificata dall’Italia, in seguito a condanna da parte della Corte di Giustizia Europea (con sentenza del 4 luglio 2013, Causa C-312/11 Commissione Europea contro Repubblica Italiana), con l’art 3 della L. n. 18/2009. Sul punto, Y. Vasini, Discriminazione per disabilità: la normativa italiana è in linea con la normativa europea?, in Lavoro nella Giurisprudenza, n. 3, 2017, pp. 226-233.

4)Cfr L. Waddington, I concetti di disabilità e di soluzioni ragionevoli, Maastricht University, 2002, pp. 1-22; R. Sanlorenzo, Persone con disabilità: diritti e strumenti di tutela, in Questione Giustizia, n. 3, 2018, pp. 4-7.

5)Sulle tecnologie assistive e additive si vedano le linee-guida AgID, Circolare del 23 settembre 2015, n 2 (Specifiche tecniche sull’hardware, il software e le tecnologie assistive delle postazioni di lavoro a disposizione del dipendente con disabilità) e INAIL, Circolare del 26 febbraio 2019, 6 (Regolamento per il reinserimento e l’integrazione lavorativa delle persone con disabilità da lavoro).

6) Di cui al D.P.R. n. 75/2005, al D.L. n. 179/2012 e, da ultimo, al D. Lgs. n. 106/2018 di modifica dell’art. 4 della L. 4/2004 in attuazione della Direttiva 2102/2016/UE. Sul tema si rimand al contributo di F. Baroni, M. Lazzari, Tecnologie informatiche e diritti umani per un nuovo approccio all’acessibilità, in Italian Journal of Disability Studies, n. 1, 2013, pp. 79-92.

7)Cfr L. Waddington, I concetti di disabilità e di soluzioni ragionevoli, Maastricht University, 2002, pagg. 1-22; R. Sanlorenzo, Persone con disabilità: diritti e strumenti di tutela, in Questione Giustizia, n. 3, 2018, pp. 4-7.

8)Così si esprime B. de Mozzi, Sopravvenuta inidoneità alle mansioni, disabilità, licenziamento, in Rivista di Diritto del Lavoro – Lavoro Diritti Europa, n. 2, 2020, pp. 1-25.

9)Sul punto, Marino Aimone, Smart working e co-working le nuove frontiere per l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità, in Dottrina Lavoro, n. 3, 2017, pp. 1-4.

10)Cfr Civ., sent. del 7 agosto 1998, n. 7755 e, più di recente, Cass. Civ., sent. del 19 marzo 2018, n. 6798 e Cass. Civ., sent. del 19 dicembre 2019, n. 34132. Per un commento sulle decisioni si rinvia ai contributi di B. Daddeo, Inidoneità psicofisica alle mansioni come ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione, in Diritto.it, 12 luglio 2003; O. Bonardi, L’inidoneità sopravvenuta al lavoro e l’obbligo di adottare soluzioni ragionevoli in una innovativa decisione della Cassazione, in Questione e Giustizia, n. 3, 2020 e B. de Mozzi, Sopravvenuta inidoneità alle mansioni, disabilità, licenziamento, in Rivista di Diritto del Lavoro – Lavoro Diritti Europa, n. 2, 2020, pp. 1-25.

11)Così, Tiraboschi, Il lavoro agile tra legge e contrattazione collettiva: la tortuosa via italiana verso la modernizzazione del diritto del lavoro, in W.P. CSDLE “Massimo D’Antona.IT”, 335,2017, pp. 1-52. Sulle differenze tra lavoro agile e smart working, si veda anche P. Manzella, F. Nespoli, Le parole del lavoro: agile o smart?, in E. Dagnino, M. Tiraboschi (a cura di), Verso il futuro del lavoro. Analisi e spunti su lavoro agile e lavoro autonomo, in Labour Studies – ADAPT, n. 50, 2016, pp. 23-25.

12)Sugli accordi stipulati a livello nazionale e sul confronto rispetto agli altri paesi europei, si rimanda a Capobianco, Lo smart working tra proposte di legge accordi “di fatto”. Lo stato di attuazione in Italia e nell’UE, in Rivista di Informazione Giuridica – Salvis Juribus, 29 dicembre 2017, pp. 1-47. Si veda anche AA.VV., Guida pratica al lavoro agile dopo la legge n. 81/2017. Formule contrattuali – Schemi operativi – Mappatura della contrattazione collettiva, ADAPT University Press, Modena, 2017, pp. 109-175.

13)È questa la finalità per la quale, al Capo II, agli artt. 18-24 della L. n. 81/2017, il legislatore ha introdotto, tra le altre, misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato. Per un commento sulle singole disposizioni, si rimanda a Zilio Grandi, M. Biasi, Commentario breve allo Statuto del lavoro autonomo e del lavoro agile, Cedam, Padova, 2018.

14)Sulle questioni critiche legate alla stipula dell’accordo e al recesso si vedano, tra gli altri, P. Iervolino, Le problematiche del recesso in smart working, in Bollettino ADAPT, 8 aprile 2019 e D. Mezzacapo, Il lavoro agile ex legge n. 81/2017: note minime e problemi aperti, in Gruppo Giovani Giuslavoristi Sapienza (a cura di), Il lavoro agile nella disciplina legale collettiva ed individuale, W.P. CSDLE “Massimo D’Antona.IT”, n. 6, 2017, pp. 126-136.

15) Sugli aspetti più controversi legati a sede e orario di lavoro agile rispetto al lavoro svolto in modalità tradizionale, si rimanda ai contributi di F. Notaro, Il lavoro agile nel quadro della vecchia (o nuova?) subordinazione, in Rivista Nuova di Diritto del Lavoro– Lavoro Diritti Europa, n. 1, 2019, pp. 1-23; M. Cutone, Oltre il paradigma dell’unità di luogo tempo e azione: la revanche dell’autonomia individuale nella nuova fattispecie di lavoro agile, in Gruppo Giovani Giuslavoristi Sapienza (a cura di), Il lavoro agile nella disciplina legale collettiva ed individuale, W.P. CSDLE “Massimo D’Antona.IT”, n. 6, 2017, pp. 47-60.

16) Sul punto, si vedano A. Rosiello, Smart working: disciplina, opportunità, aspetti psico-sociali, in Igiene & Sicurezza del Lavoro, n. 4, 2019, pp. 189-194 e C. Spinelli, Tecnologie digitali e lavoro agile, Cacucci, Bari, 2018.

17)Così Dagnino, I. Moscaritolo, Diritto alla disconnessione: un diritto di nuova generazione?, in Bollettino ADAPT, 19 settembre 2016. Sul diritto di disconnessione e i problemi legati alla mancata previsione di tempi idonei al riposo del lavoratore, si rimanda a R. Zucaro, Il diritto alla disconnessione tra interesse collettivo e individuale. Possibili profili di tutela, in Labour and Law Issue, n. 2, 2019, pp. 214-223.

18)Di cui all’art. 4 della n. 300/1970, come modificato dal D. Lgs. n. 151/2015. Sul divieto di controlli a distanza e sul suo regime derogatorio prima e dopo le modifiche apportate dal Jobs Act, si vedano P. Staropoli, Smart working e controllo sul lavoratore tramite gli strumenti di lavoro, in Guida alle Paghe – IPSOA, 5, 2017, pp. 297-300 e M. Capobianco, Il punto su privacy e controlli a distanza, in Rivista bimestrale a diffusione nazionale di diritto, economia ed organizzazione del lavoro lavoro e previdenza – Il Commerci@lista, n. 4, 2018, pp. 4-10.

19)Di cui al D. Lgs. n. 81/2008 e ss. mm. ii. Per approfondimenti, L.M. Pelusi, Lavoro agile: il nodo della disciplina di salute e sicurezza, in E. Dagnino, M. Tiraboschi (a cura di), Verso il futuro del lavoro. Analisi e spunti su lavoro agile e lavoro autonomo, in Labour Studies – ADAPT, n. 50, 2016, pp. 56- 60; ID, Il lavoro agile tra l’esaustività dell’informativa di salute e sicurezza e l’applicabilità del D.Lgs. n. 81/2008, in Gruppo Giovani Giuslavoristi Sapienza (a cura di), Il lavoro agile nella disciplina legale collettiva ed individuale, W.P. CSDLE “Massimo D’Antona.IT”, n. 6, 2017, pp. 154-168.

20)Sul punto, ancora Rosiello, Smart working: disciplina, opportunità, aspetti psico-sociali, in Igiene & Sicurezza del Lavoro, n. 4, 2019, pp. 189-194.

21)Così, Notaro, Il lavoro agile nel quadro della vecchia (o nuova?) subordinazione, in Rivista Nuova di Diritto del Lavoro – Lavoro Diritti Europa, n. 1, 2019, pp. 1-23.

22) Di cui all’art. 1, co, 182-188, L. n. 208/2015. Sul punto, Menegotto, A. Rosafalco, Lavoro agile, competitività e ruolo della contrattazione, in Bollettino ADAPT, 8 aprile 2019.

23) Ex art. 76, co. 1, lett. a) e c) del D. Lgs. n. 276/2003 e all’art. 118, co.1, della L n. 388/2000. Sul punto, L.V. Casano, Al cuore del lavoro agile: certificazione delle competenze e alfabetizzazione digitale degli adulti, in E. Dagnino, M. Tiraboschi (a cura di), Verso il futuro del lavoro. Analisi e spunti su lavoro agile e lavoro autonomo, in Labour Studies – ADAPT, 50, 2016, pp. 51-55; A. Riccio, L’accordo di lavoro agile e il possibile ruolo della certificazione, in Gruppo Giovani Giuslavoristi Sapienza (a cura di), Il lavoro agile nella disciplina legale collettiva ed individuale, W.P. CSDLE “Massimo D’Antona.IT”, n. 6, 2017, pp. 61-75.

24)Secondo le linee-guida dettate da INAIL, Circolare del 2 novembre 2017, 48 (Lavoro agile. Legge 22 maggio 2017, n. 81, articoli 18-23. Obbligo assicurativo e classificazione tariffaria, retribuzione imponibile, tutela assicurativa, tutela della salute e sicurezza dei lavoratori. Istruzioni operative). Sul tema, A. Rosiello, Smart working: disciplina, opportunità, aspetti psico-sociali, in Igiene & Sicurezza del Lavoro, n. 4, 2019, pp. 189-194.

25)Di cui all’art. 2087 c.c. e al Lgs. n. 80/2008 e ss. mm. ii. Così, L.M. Pelusi, Tutela della salute dei lavoratori e COVID-19: una prima lettura critica degli obblighi datoriali, in Diritto della Sicurezza sul Lavoro, n. 2, 2020, pp. 121-137.

26)È quanto previsto dall’art. 3 DPCM del 23 febbraio 2020, dall’art. 4, co. 1, lett. a) del DPCM del 1 marzo 2020, attuativi del L. n. 6/2020. tra i primi commentatori della decretazione emergenziale in materia di lavoro agile, M. Chiarelli, Lo smart working ai tempi del Coronavirus, in Diritto.it, 25 marzo 2020.

27)Espressione contenuta all’art. 1, 7, lett.a) del DPCM del 3 marzo 2020 quale misura di contrasto al Covid19. Cfr, I. Senatori, Attivazione del lavoro agile e poteri datoriali nella decretazione emergenziale, in Giustizia Civile, n. 3, 2020, pp. 1-9.

28) Dall’art. 1, co, 1, lett. hh), DPCM del 10 aprile 2020 che, con riferimento al lavoro agile nelle P.A opera un richiamo alla relativa disciplina (ex art. 14, L. n. 124/2015). Per approfondimenti sul tema del lavoro agile nella P.A, si rimanda ai contributi di M. Russo, Emergenza lavoro agile nella P.A., in Giustizia Civile, 3, 2020, pp. 1-7; M. Brollo, Il lavoro agile nell’era digitale tra lavoro privato e pubblico, in Lavoro e Pubblica Amministrazione, n. 1, 2017, pp. 119- 125.

29)Si tratta dei soggetti indicati dall’art. 3, co. 3, L. n. 104/1992. Per approfondimenti, M. Bregolato, Legge 104 e rapporto di lavoro. Tutele e agevolazioni fiscali, Maggioli ed., Milano, 2019; Spada, La legge 104 del 1992 alla luce dei più interventi normativi e arresti giurisprudenziali, in Rivista di Informazione Giuridica – Cammino Diritto, n. 5, 2019, pp. 1-10.

30)Di cui all’art. 39 L. 18/2020. Sul punto, A. Staffieri, Lo smart working ai tempi del coronavirus: il punto della situazione alla luce del decreto-legge “Cura Italia”, in Le Nuove Frontiere del Diritto, 19 marzo 2020. Sul contenuto del decreto in relazione anche alle altre tutele accordate ai lavoratori affetti da disabilità grave, si rimanda al contributo di C. Giacobini, Coronavirus: decreto “Cura Italia” e disabilità, in Handylex, 16 marzo, 2020.

31)Di cui all’art. 90 del L. n. 34/2020. Cfr A. Staffieri, Lo smart working ai tempi del coronavirus: il punto della situazione alla luce del decreto-legge “Cura Italia”, in Le Nuove Frontiere del Diritto, 19 marzo 2020.Sulle misure introdotte dal “Decreto Rilancio” a sostegno del lavoro dei disabili, si rinvia a C. Giacobini, Decreto “Rilancio”: le misure per la disabilità, in Handylex, 13 maggio 2020.

32)Così A.C. Scacco, Rifiuto della richiesta di lavoro agile da parte del lavoratore disabile: quali conseguenze per il datore, in Bollettino ADAPT, 12 maggio

33)Si tratta delle pronunce del Tribunale di Grosseto, Lav, ordinanza del 23 aprile 2020, n. 502, del Tribunale di Bologna, Sez. Lav., decreto del 23 aprile 2020 n. 2759, del Tribunale di Mantova, Sez. Civ., decreto del 26 giugno 2020, n. 1054 e del Tribunale di Roma, ordinanza del 20 giugno 2020, n. 12525. Sulla natura inedita di dette decisioni, M. Tufo, Il lavoro agile (dell’emergenza) esordisce in giurisprudenza: come bilanciare gli interessi in gioco nell’era della pandemia?, in Rivista nuova di diritto del lavoro – Lavoro Diritti Europa, n. 2, 2020, pp. 1-8.

34)Nello specifico, il lavoratore risultava affetto da patologia polmonare che ha condotto a un’invalidità civile per riduzione permanente della capacità lavorativa al 60%. Cfr A. Stefanelli, A. Marinelli, Nota a Tribunale Grosseto sez. lavoro 23 aprile 2020 n° 502, in Rivista nuova di diritto del lavoro – Lavoro Diritti Europa, n. 2, 2020, pp. 1-4. Si veda anche Sansaro, Pandemia e lavoro da remoto: se c’è compatibilità, il lavoratore ne ha diritto, in Bollettino ADAPT, 4 maggio 2020.

35)Nel caso di specie, il lavoratore era adibito a mansioni di assistenza legale e contenzioso volto al recupero dei crediti dell’azienda presso cui era dipendente. Sul punto, A. Stefanelli, A. Marinelli, Nota a Tribunale Grosseto sez. lavoro 23 aprile 2020 n° 502, in Rivista nuova di diritto del lavoro – Lavoro Diritti Europa, n. 2, 2020, pp. 1-4. Si veda anche Sansaro, Pandemia e lavoro da remoto: se c’è compatibilità, il lavoratore ne ha diritto, in Bollettino ADAPT, 4 maggio 2020.

36)In particolare, si tratta di un’azienda dedita alla fornitura di energia elettrica e gas sul territorio L’assenza del lavoratore disabile in fase di scelta dei dipendenti da adibire in modalità agile, a detta dell’azienda, era dovuta alla messa in malattia dello stesso, e l’impossibilità di adibire a lavoro agile il lavoratore al suo rientro era impossibile se non a costi significativi. Sul punto R. Duilio, Il datore di lavoro non può negare lo smart working in maniera irragionevole o discriminatoria al lavoratore, in Quotidiano di Informazione Giuridica – Diritto e Giustizia, 30 aprile 2020.

37)E, nello specifico, la scelta illegittima tra due diritti: la retribuzione e il godimento annuale delle ferie. Sul punto, Apa, Prestazione lavorativa in modalità smart working e ferie “forzate”, in Il Giuslavorista, 24 aprile 2020.

38)Così Bellini, La tutela cautelare ai tempi del coronavirus: il lavoratore può utilizzare l’art.700 c.p.c. per ottenere lo smart working, in Il Lavoro nel Diritto – Labour, n. 4, 2020, pp. 1-4.

39)Nel caso in esame, la lavoratrice presentava un’invalidità permanente con riduzione della capacità lavorativa del 60% e conviveva con una figlia affetta da handicap grave. Sul punto, Girolami, Smart working obbligatorio per la lavoratrice invalida convivente con figlia con handicap grave. Nota a Trib. Bologna (decreto) 23 aprile 2020, in Soluzioni Lavoro, 12 maggio 2020.

40)In particolare, le mansioni svolte dalla lavoratrice prevedevano l’utilizzo del telefono e di strumenti informatici trattandosi di attività contabili aventi carattere Sul punto, S.

41)Sansaro, Pandemia e lavoro da remoto: se c’è compatibilità, il lavoratore ne ha diritto, in Bollettino ADAPT, 4 maggio 2020.

42)Così Bellini, La tutela cautelare ai tempi del coronavirus: il lavoratore può utilizzare l’art.700 c.p.c. per ottenere lo smart working, in Il Lavoro nel Diritto – Labour, n. 4, 2020, pp. 1-4.

43)Nel caso in esame, la lavoratrice, avente la qualifica di operatore socio-sanitario e posta alle dipendenze di un’ASL locale, era stata inserita in una task force per la gestione dell’emergenza santaria e in gruppo di risorse addetto alla presa in carico della gestione dei soggetti sintomatici in sorveglianza. Sul punto, D’Ascola, Il lavoro a distanza come diritto? Sui 700 dell’emergenza (e sulla normalizzazione del lavoro agile), in Questione Giustizia, n. 2, 2020, pp. 1-6.

44)Nello specifico, non essendo stata dimostrata da parte datoriale la necessità della presenza fisica della lavoratrice ai fini dello svolgimento della nuova mansione, per il giudice, l’incarico poteva essere svolto anche attraverso forme di contatto da remoto. Sul punto,

45)Targa, Ancora due provvedimenti d’urgenza sul diritto allo svolgimento delle mansioni in smart working durante l’emergenza covid, in Il Sole 24 Ore – Diritto 24, 20 luglio 2020. M. Fusani, Smart working: opportunità o diritto? Gli effetti della normativa alla luce delle sentenze sulla compatibilità del lavoro agile, in Il Sole 24 Ore – Diritto 24, 14 luglio 2020.

46)Ciò in quanto la lavoratrice, per svolgere la propria attività lavorativa presso la struttura cui era stata temporaneamente assegnata, doveva percorrere 20 km dalla propria abitazione e non 60 km come da questa lamentato. Sul punto, Bellini, La tutela cautelare ai tempi del coronavirus: il lavoratore può utilizzare l’art.700 c.p.c. per ottenere lo smart working, in Il Lavoro nel Diritto – Labour, n. 4, 2020, pp. 1-4.

47)Nel caso in esame, il lavoratore aveva la qualifica di quadro, con mansioni di responsabile della progettazione di impianti e strutture e all’assistenza tecnica, compresa la gestione di parcheggi e di visite presso parcheggi, attività di supporto e collaborazione alla gestione della salute e della sicurezza aziendale, effettuazione di verifiche e sopralluoghi nei Sul punto, G. Ilias Vigliotti, Smart-working e stato emergenziale: le prime indicazioni dalla giurisprudenza, in Soluzioni Lavoro, 6 agosto 2020.

48)In particolare, il lavoratore, genitore di un figlio minorenne, non era percettore di strumenti di sostegno al reddito anche se aveva fatto richiesta di accesso l Fondo d’Integrazione Salariale previsto nei casi di sospensione Sul punto, E. Massi, R. Camera, Tribunale di Mantova: smart-working – rifiuto nella concessione, in Dottrina Lavoro, 13 luglio 2020.

49)Sul punto, E. Dagnino, Prove di diritto al lavoro agile all’interno dei provvedimenti d’urgenza da COVID-19?, in Bollettino ADAPT, 6 luglio 2020; I. Alvino, È configurabile un diritto del lavoratore al lavoro agile nell’emergenza COVID-19?, in Giustizia Civile, n. 4, 2020, pp. 1-7.

50)Cfr M. Tufo, Il lavoro agile (dell’emergenza) esordisce in giurisprudenza: come bilanciare gli interessi in gioco nell’era della pandemia?, in Rivista nuova di diritto del lavoro – Lavoro Diritti Europa, n. 2, 2020, pp. 1-8.

51)Così E. Dagnino, Prove di diritto al lavoro agile all’interno dei provvedimenti d’urgenza da COVID-19?, in Bollettino ADAPT, 6 luglio 2020; S D’Ascola, Il lavoro a distanza come diritto? Sui 700 dell’emergenza (e sulla normalizzazione del lavoro agile), in Questione Giustizia, n. 2, 2020, pp. 1-6; I. Alvino, È configurabile un diritto del lavoratore al lavoro agile nell’emergenza COVID-19?, in Giustizia Civile, n. 4, 2020, pp. 1-7.

52)Detti principi si ricavano dalle massime espresse dai giudici: il datore di lavoro è tenuto a evitare comportamenti “irragionevolmente o immotivatamente” discriminatori (Tribunale di Grosseto, Lav, ordinanza del 23 aprile 2020, n. 502); in certi casi, in considerazione dello stato in cui versano i lavoratori o le persone che con questi vivono, il lavoro agile costituisce un “pieno diritto” del lavoratore (Tribunale di Bologna, Sez. Lav., decreto del 23 aprile 2020 n. 2759); il diritto alla salute dev’essere inteso in senso “ampio”, comprensivo di accorgimenti volti a prevenire “l’insorgenza di malattie” o ad arrestarle qualora esistenti (Tribunale di Roma, ordinanza del 20 giugno 2020, n. 12525).

53)Così Stefanelli, A. Marinelli, Nota a Tribunale Grosseto sez. lavoro 23 aprile 2020 n° 502, in Rivista nuova di diritto del lavoro – Lavoro Diritti Europa, n. 2, 2020, pp. 1-4. si veda anche I. Alvino, È configurabile un diritto del lavoratore al lavoro agile nell’emergenza COVID-19?, in Giustizia Civile, n. 4, 2020, pp. 1-7.

54)Cfr C. Scacco, Rifiuto della richiesta di lavoro agile da parte del lavoratore disabile: quali conseguenze per il datore, in Bollettino ADAPT, 12 maggio 2016.Così Dagnino, Prove di diritto al lavoro agile all’interno dei provvedimenti d’urgenza da COVID-19?, in Bollettino ADAPT, 6 luglio 2020.Detti limiti si ricavano dalle massime espresse dai giudici; la valutazione circa la compatiblità della mansione svolta va effettuata “in concreto”, avuto riguardo “dell’attività specifica svolta” (Tribunale di Modena, Sez. Civ., decreto del 26 giugno 2020, 1054); la possibilità di adibire a lavoro agile un dipendente pubblico non può prescindere dalla valutazione, caso per caso, dei diversi interessi, assicurando un “bilanciamento” tra continuità di un servizio pubblico essenziale e tutela della salute del lavoratore (Tribunale di Roma, ordinanza del 20 giugno 2020, n. 1252).

55)Ancora, A. Stefanelli, A. Marinelli, Nota a Tribunale Grosseto sez. lavoro 23 aprile 2020 n° 502, in Rivista nuova di diritto del lavoro – Lavoro Diritti Europa, n. 2, 2020, pp. 1-4.